Adopiton durch genetische Mutter nach Leihmutterschaft in der Ukraine

Oberlandesgericht Frankfurt am Main — Beschl. v. 28.02.2019

Az.: 1 UF 71/18

Tenor:

Auf die Beschwerde der Annehmenden wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengerichts - Stadt2 vom 09.04.2018 wie folgt abgeändert:

Der Anzunehmende AB Nachname1, geboren am XX.XX.2016, wird von der Annehmenden CD Nachname1, geborene E, geboren am XX.XX.196X, als Kind angenommen. Der Anzunehmende erlangt durch die Annahme die rechtliche Stellung eines gemeinschaftlichen Kindes der Annehmenden und ihres Ehemannes FGH Nachname1 (Kindesvater).

Gründe

I.

Die weiteren Beteiligten zu 1. und 2. sind miteinander verheiratet. Die am XX.XX.196X geborene Annehmende (weiteren Bet. zu 1.) besitzt die deutsche und die ... Staatsangehörigkeit; der Ehemann der Annehmenden, der weitere Bet. zu 2., geb. am XX.XX.195X, besitzt die deutsche und die ... Staatsangehörigkeit.

Die weitere Bet. zu 1. und 2. sind die genetischen Eltern des am XX.XX.2016 geborenen Kindes A (Anzunehmender). Die weitere Beteiligte zu 3. ist die Frau, die das anzunehmende Kind geboren hat. Sie besitzt die ukrainische Staatsangehörigkeit und ist geschieden. Die Annehmende und der Vater des Anzunehmenden stellten in der Ukraine Kontakt zur weiteren Beteiligten zu 3. her und vereinbarten mit ihr, dass diese für die weiteren Beteiligten zu 1 und 2. ein Kind austragen solle. Der Kontakt zur weiteren Bet. zu 3. war über eine Leihmutterklinik in der Ukraine hergestellt worden. Die Schwangerschaft wurde im Wege der künstlichen Befruchtung unter Verwendung von Samenzellen des Vaters und Eizellen der Annehmenden herbeigeführt. Der Klinik zahlten die weiteren Bet. 1. und 2. 30.000,-- €.

In die Geburtsurkunde des Standesamtes (...) vom XX.XX.2016 und in das ukrainische Geburtenregister sind die weiteren Bet. zu 1. und 2. als Eltern eingetragen, in der deutschen Geburtsurkunde des Standesamtes Stadt1 vom 12.01.2017 der weiteren Bet. zu 1. und die weiteren Bet. zu 3. Der weiteren Bet. zu 2. hat die Vaterschaft für A am XX.XX.2016 vor einem Konsularbeamten der Deutschen Botschaft in Kiew anerkannt und eine Sorgeerklärung abgegeben. Die weiteren Beteiligte zu 3. hat zugleich ihre Zustimmung zur Vaterschaftsanerkennung abgegeben und der Sorgerechtsausübung durch den weiteren Bet. zu 1. am 05.12.2016 in Anwesenheit einer ukrainischen Privatnotarin zugestimmt.

Die weiteren Bet. zu 1. und 2. sind unmittelbar nach der Geburt von A am XX.XX.2016 nach Deutschland zurückgekehrt und leben seither mit A in Deutschland in häuslicher Gemeinschaft. Kontakt zur weiteren Bet. zu 3. hatte A nach der Geburt nicht. Dem Adoptionsantrag der weiteren Bet. zu 1. hat die weiteren Beteiligte zu 3. zugestimmt bzw. ihre Einwilligung zur Adoption erteilt; beides durch Erklärungen in Anwesenheit einer ukrainischen Privatnotarin am 05.12.2016 bzw. 27.04.2017; für sich, als Frau, die das Kind geboren hat und als gesetzliche Vertreterin des Kindes. Der Nachname des Kindes ist mit demjenigen der weiteren Beteiligten zu 1. und 2. identisch.

A besucht mittlerweile den Kindergarten. Er wird von den weiteren Beteiligten zu 1. und 2. seit seiner Geburt versorgt und betreut; die weiteren Beteiligten zu 1. und 2. haben ihre Berufstätigkeit der Kinderbetreuung angepasst. Es besteht ein loser Kontakt zur weiteren Beteiligten zu 3., um A die Möglichkeit zu erhalten, dass er zu einem späteren Zeitpunkt in der Zukunft Kontakt zu ihr aufnimmt.

Den Adoptionsantrag der weiteren Bet. zu 1. vom 08.02.2017 hat das Amtsgericht durch Beschluss vom 09.04.2018 zurückgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen darauf abgestellt, dass die gesetzliche Regelung des § 1741 Abs. 1 S. 2 BGB einschlägig sei, dies ergäbe sich insbesondere aus dem Gesetzeszweck und der Gesetzgebungsgeschichte. Die Adoption sei dann nur zulässig, wenn das Kindeswohl diese erfordere. Der Gesetzgeber habe mit § 1741 Abs. 1 S. 2 BGB alle dem Kinderhandel vergleichbaren Praktiken rechtlich missbilligen wollen. Die Anwendung des § 1741 Abs. 1 S. 2 BGB auf die Fälle der Leihmutterschaft verstoße auch mit Blick auf die Rechtsprechung des EGMR nicht gegen Art. 8 der EMRK. Erforderlich zur Wahrung des Kindeswohls sei die Adoption durch die Antragstellerin nicht, da sie zum einen nicht zu einer Änderung der tatsächlichen Lebenssituation führe und zudem andere Möglichkeiten der rechtlichen Absicherung des Kindes bestünden.

Gegen den ihr am 11.04.2018 zugestellten Beschluss hat die Annehmende am 20.04.2018 Beschwerde eingelegt. Die Verfahrensbeiständin hat sich der Beschwerde aus Erwägungen des Kindeswohls "angeschlossen", die übrigen Beteiligten haben keine Stellungnahme abgegeben.

 

II.

 

Die Beschwerde ist gem. §§ 58 ff FamFG zulässig und begründet. Die Voraussetzungen für die beantragte Annahme sind erfüllt.

Die Annahme von A durch die weiteren Beteiligte zu 1. ist gem. § 1741 Abs. 1 S. 1 BGB zulässig.

2. Vorliegend ist die Adoption nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Annehmende bereits die rechtliche Kindesmutter ist und die Adoption des eigenen Kindes nicht möglich ist. Denn rechtliche Mutter gem. § 1591 BGB ist nach deutschem Recht die weitere Bet. zu 3., da sie die Frau ist, die das Kind geboren hat.

Zwar ist die Annehmende in der Ukraine als rechtliche Kindesmutter in der Geburtsurkunde und im Geburtenregister eingetragen, denn nach ukrainischem Recht ist im vorliegenden Fall die Annehmende die Kindesmutter. Nach Art. 123 Abs. 2 des ukrainischen Familiengesetzbuchs vom 10.02.2002 werden im Falle einer Leihmutterschaft, bei der ein von einem Ehepaar befruchtetes Ei von einer dritten Frau ausgetragen wird, die Ehegatten als Eltern des geborenen Kindes registriert. Das ukrainische Recht ist jedoch zur Beurteilung der rechtlichen Abstammung des Anzunehmenden von der Annehmenden nach Art. 19 EGBGB nicht das zur Anwendung berufene Recht.

Der Senat ist mit dem wohl überwiegenden Teil der Rechtsprechung  der Auffassung, dass schon der Wortlaut des § 1741 Abs. 1 S. 2 BGB nicht einschlägig ist, wenn es um die Vermittlung einer Leihmutterschaft geht. Zwar kann der Auffassung, dem stünde schon der Umstand entgegen, dass das Kind im Falle der Anbahnung der Leihmutterschaft noch nicht geboren sei, nicht gefolgt werden. Denn für die Frage der Gesetzeswidrigkeit der Vermittlung kann es nach zutreffender Auffassung des OLG München nicht darauf ankommen, ob das Kind bereits geboren ist oder nicht. Jedoch ist der Senat ebenfalls der Ansicht, dass nicht die Vermittlung der Leihmutterschaft oder die sich an die Geburt anschließende Verbringung des durch Leihmutterschaft gezeugten Kindes gegen deutsches Recht verstößt und damit dem Wortlaut des § 1741 Abs. 1 S. 2 BGB unterfällt, sondern die Inanspruchnahme der Leihmutterschaft und ggfs. der, vorliegend nicht gegebenen, Eizellenspende. Es wird in den Fällen der Leihmutterschaft mithin nur an der Möglichkeit der Austragung mitgewirkt, nicht aber an der Verbringung eines Kindes.

Auch der Normzweck des § 1741 Abs. 1 S. 2 BGB verlangt nicht eine Auslegung der Vorschrift dahingehend, dass eine Adoption eines im Wege der Leihmutterschaft ausgetragenen Kindes vom Tatbestand des Satzes 2 umfasst wird.

Art. 6 Abs. 1 GG schützt die Familie. Vorliegend ist die Annehmende die genetische Mutter des Anzunehmenden, da die Schwangerschaft der Leihmutter im Wege der künstlichen Befruchtung unter Verwendung von Samenzellen des Vaters und von Eizellen der Annehmenden herbeigeführt wurde. Art. 6 Abs. 1 GG gebietet es nach Auffassung des Senats, dass das Kind (jedenfalls) seinen genetischen Eltern zugeordnet werden kann, die sich für sein Wohl und Wehe verantwortlich zeigen, da anderenfalls, d.h. ohne Adoption eine "hinkende Mutterschaft" bestünde, denn das Kind erfährt nach dem Heimatrecht seiner nach deutschem Recht rechtlichen Mutter (gem. § 1591 BGB die Leihmutter) keine Zuordnung zu dieser, sondern nur zu seiner genetischen.

Soweit das Amtsgericht zur Begründung, das Ergebnis seiner Entscheidung verstoße nicht gegen Art. 8 EMRK, die Entscheidung Paradiso u. Campanelli ./. Italien, anführt, kann dem nicht gefolgt werden. Zwar hat der EGMR am 24.01.2017 entschieden, dass die Herausnahme des Kindes aus dem Haushalt seiner Wunscheltern nicht gegen Art. 8 EMRK verstoße. Denn die Wunscheltern hätten gegen zwingende Regelungen des italienischen Adoptionsrechts verstoßen, ferner gegen das (russische) Recht des Leihmutterlandes, welches die genetische Abstammung des Kindes von mindestens einem Elternteil voraussetze. Maßgeblich für diese Entscheidung war für den EGMR jedoch, dass das durch eine Leihmutter ausgetragene Kind weder vom Wunschvater noch von der Wunschmutter genetisch abstammte, zum Zeitpunkt der Trennung noch sehr jung war und noch kein längerer Aufenthalt bei den Wunscheltern (8 Monate) vorlag. Diese Entscheidung kann deshalb auf den vorliegenden Fall nicht übertragen werden, da hier beide Wunschelternteile mit dem Anzunehmenden genetisch verwandt sind. Vielmehr ist nach der Begründung der Entscheidung anzunehmen dass das Verfahren Paradiso u. Campanelli ./. Italien vor dem EGMR einen anderen Ausgang genommen hätte, wären die Wunscheltern auch die genetischen Eltern gewesen.

Das ergibt sich für den Senat auch aus der Entscheidung des EGMR im Fall Mennesson ./. France. Hier hatte der EGMR darüber zu befinden, ob die Weigerung der französischen Behörden, die Eintragung der Wunscheltern im kalifornischen Geburtenregister in Frankreich zu übernehmen, mit der Folge der Eintragung der Wunscheltern in ein französisches Geburtenregister, gegen Art. 8 EMRK verstoße. In jedem Fall stammte das Kind genetisch (nur) von dem Wunschvater ab. Die genetische Mutter war eine unbekannte Frau aufgrund einer Eizellenspende. Der Gerichtshof hat entschieden, dass eine Verletzung des Art. 8 EMRK (auch hier: des Rechts auf Achtung ihres Privatlebens) darin zu sehen sei, dass die französischen Gerichte (hier Cour de cassation) eine Feststellung des Vaterschaft sei es durch Anerkennung, sei es durch Adoption nicht zuließen, obwohl der Wunschvater der biologische Vater sei. Das Kindeswohl und das Recht des Kindes auf Privat- und Familienleben hätten Vorrang vor generalpräventiven Erwägungen. In seiner nahezu wortgleichen Entscheidung vom selben Tage im Fall Labassee ./. Frankreich hat der EGMR seine Entscheidung in der Sache Mennesson ./. Frankreich übernommen. Hier ging es um die Eintragung des Kindes und der Wunscheltern in das französische Geburtenregister. Das Kind stammte wiederum vom Wunschvater ab, die Eizelle stammte von einer unbekannten Frau; das Kind kam durch eine Leihmutter zur Welt.

Der Fall Paradiso u. Campanelli ./. Italien, kann deshalb nicht - wie vom Amtsgericht - als Argumentation gegen die Annahme des durch Leihmutterschaft ausgetragenen Kindes herangezogen werden, denn der EGMR differenziert ganz offensichtlich bei der Anerkennung ausländischer Leihmutter schaften danach, ob die Wunscheltern genetische Eltern sind oder nicht. Nach Auffassung des Senats kann die Entscheidung des EGMR im Fall Paradiso u. Campanelli . /. Italien mithin auch nicht als Paradigmenwechsel in der Rechtsprechung des EGMR zum Thema Leihmutter verstanden werden.

Dem stehen die aktuelle Rechtsprechung des BGH zur Anerkennung von ausländischen Eintragungen bzw. Entscheidungen betreffend mit Hilfe der Leihmutterschaft ausgetragener Kinder und ihre rechtliche Zuweisung zu ihren Wunscheltern nach Auffassung des Senats nicht entgegen. Der BGH hat in seinen jüngsten Entscheidungen deutlich gemacht, dass jedenfalls bei genetischer Verwandtschaft zu einem Wunschelternteil kein Verstoß gegen den ordre public vorliegt, wenn eine ausländische gerichtliche Entscheidung den Wunscheltern eines durch Leihmutterschaft geborenes Kindes, rechtlich die Elternschaft zuweist. In seiner Entscheidung vom 10.12.2014 führt der BGH im genannten Sinne zudem aus, dass, ungeachtet des gesetzlichen Verbots der Leihmutterschaft, nach der Geburt des Kindes dieses als Rechtsträger in die Bewertung einzubeziehen ist. In Rn. 58 spricht der BGH auch die Möglichkeit der Adoption an und hält diese in der zu entscheidenden Konstellation wohl auch für aussichtsreich: "Das Argument des Beschwerdegerichts, durch eine Adoption lasse sich die Beachtung des Kindeswohls besser gewährleisten, steht dem nicht entgegen. Die Adoption würde zwar eine vom Auslandsrecht für Fälle der Leihmutterschaft getroffene Wertung, die einer Zuordnung des Kindes zu den Wunscheltern den Vorzug gibt, durch eine individuelle Prüfung ersetzen. Die mit der individuellen Prüfung des Kindeswohls verbundene Adoption wird aber gerade in den Fällen der Stiefkindadoption regelmäßig zum selben Ergebnis führen. Das übereinstimmende Ergebnis spricht deutlich gegen die Annahme eines ordre public-Verstoßes."

In seiner Entscheidung vom 05.09. bekräftigt der BGH überdies seine Rechtsprechung von 2014 und führt aus, dass das Kind auf die Umstände seiner Entstehung keinen Einfluss habe und deshalb nicht dafür verantwortlich gemacht werden dürfe. Der Frage seiner rechtlichen Zuordnung dürfe nicht aus Gründen der Generalprävention ausgewichen werden (Rn. 25). Dem Kind komme als eigenständigem Rechtsträger der Schutz seines Wohls zu und hier dürfe nicht nach Art der Zeugung differenziert werden, auf die das Kind keinen Einfluss habe (Rn. 25).

Auch der Argumentation des Amtsgerichts, die Annahme als Kind sei nicht erforderlich, da sie nicht zu einer Änderung der tatsächlichen Lebenssituation führe, tritt der BGH in seiner Entscheidung vom 05.09.2018 zur Überzeugung des Senats entgegen. In Rn. 26 führt er aus: "2) Der rechtlichen Eltern-Kind-Zuordnung kommt als Aspekt des Kindeswohls entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts auch in der vorliegenden Fallkonstellation erhebliche Bedeutung zu. Die Argumentation des Oberlandesgerichts, dass es mangels gegenteiliger Anhaltspunkte im Sinne des Kindeswohls ausreiche, die Kontinuität des sozialen Umfelds der Kinder und ihr Heranwachsen im Haushalt der Antragsteller zu gewährleisten, und deren Rechtsstellung als Eltern dafür nicht erforderlich sei, verkennt die Reichweite der durch die rechtliche Eltern-Kind-Zuordnung begründeten Statusbeziehung. Diese erschöpft sich keineswegs in der sorgerechtlichen Stellung der Antragsteller bis zur Volljährigkeit der Kinder und dem familiären Zusammenleben. Mit der rechtlichen Eltern-Kind-Zuordnung ist vielmehr eine Reihe weiterer wichtiger Rechte und Rechtspositionen des Kindes verbunden, wie etwa Unterhaltsansprüche, das gesetzliche Erbrecht, der Name, die Staatsangehörigkeit (vgl. BVerfG FamRZ 2014, 449) und - bei ausländischen Kindern - das Aufenthaltsrecht (vgl. BVerwG FamRZ 2018, 1160). Anders als das Oberlandesgericht meint, ist überdies das dauerhafte familiäre Zusammenleben ohne eine gesicherte Elternstellung nicht gewährleistet. Denn die Vormundbestellung der Antragstellerin ist abänderbar, wobei sich die Antragstellerin nicht auf eine eigene Rechtsstellung berufen kann (vgl. BVerfG FamRZ 2014, 1841). Zudem ist der Antragsteller anders als die Antragstellerin nicht Inhaber des Sorgerechts. Dass der Antragsteller, wie das Oberlandesgericht meint, seine Feststellung "als genetischer Vater" nach § 1600 d BGB betreiben könne, verkennt wiederum, dass - bei unterstellter Anwendbarkeit des deutschen Abstammungsrechts gemäß Art. 19 EGBGB - zunächst die gesetzliche Zuordnung des Kindes zum Ehemann der Leihmutter als seinem rechtlichen Vater (§ 1592 Nr. 1 BGB) beseitigt und hierfür ein Vaterschaftsanfechtungsverfahren erfolgreich durchgeführt werden müsste (vgl. §§ 1599 Abs. 1, 1600 Abs. 1,1600 d Abs. 1 BGB). Entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts kommt es auf die genetische Vaterschaft des Antragstellers mithin allenfalls bei der gesondert zu behandelnden Frage an, ob eine Auslandsentscheidung auch dann anerkennungsfähig ist, wenn kein Wunschelternteil mit dem Kind genetisch verwandt ist (Senatsbeschluss BGHZ 203, 350 = FamRZ 2015, 240Rn. 34, 53)."

Zwischen den weiteren Bet. zu 1. und 2 und dem Anzunehmenden ist ein Eltern-Kind-Verhältnis entstanden und die Adoption entspricht dem Kindeswohl (§ 1741 Abs. 1 S. 1 BGB).

Zwischen der Annehmenden und dem Kind ist ein Eltern-Kind-Verhältnis entstanden, da eine enge und liebevolle Bindung besteht und A in der Annehmenden seine Mutter sieht, während er die weiteren Beteiligte zu 3. nach der Geburt nicht mehr gesehen hat. Die Annehmende hat die Mutterrolle mit all den üblicherweise hierzu gehörenden Aufgaben bereits übernommen und wird dies weiterhin tun. All das folgt aus den Berichten der Verfahrensbeiständin und des Jugendamtes, die sich der Senat zu Eigen macht sowie aus dem persönlichen Eindruck, den sich der Senat von den weiteren Bet. zu 1. und 2. im Anhörungstermin machen konnte.

Nach Auffassung des Senats steht dem Entstehen eines Eltern-Kind-Verhältnisses auch der Altersabstand von (über 50 - die Red.) Jahren nicht entgegen. Im Hinblick auf den gesellschaftlichen Wandel, nach dem Frauen zunehmend später Mütter werden und im Hinblick auf die Möglichkeiten der modernen Reproduktionsmedizin, die eine späte Mutterschaft ermöglichen, ist dieser Altersunterschied nach den heutigen Maßstäben jedenfalls nicht derart eklatant, dass er als ein der Adoption entgegenstehender völlig atypischer Altersabstand zwischen einer Mutter und ihrem Kind anzusehen wäre. Es kommt demnach vorliegend nicht darauf an, ob der Altersabstand als maßgebliches Kriterium dem Entstehen eines Eltern-Kind-Verhältnis überhaupt entgegenstehen kann.

Die Adoption dient dann dem Kindeswohl, wenn sie zu einer merklichen und nachhaltigen Verbesserung der Lebensbedingungen, der Entwicklung und/oder Rechtsstellung des Kindes führt. Diese Vorrausetzungen sind vorliegend gegeben. Nach den überzeugenden Berichten der Verfahrensbeiständin und des Jugendamtes ist zwischen der Annehmenden und A, die unmittelbar seit der Geburt von A die Mutterrolle eingenommen hat, ein Eltern-Kind-Verhältnis entstanden. Hingegen kennt A die weitere Beteiligte zu 3. nicht.

 

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.