Adoption durch einen Wunschelternteil (Sukzessivadoption) nach einer (im Ausland) durchgeführten Leihmutterschaft

§ 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB, Leihmutterschaft und Adoption: dürften Kinder wegen des Gesetzesverstoßes der (Wunsch)Eltern benachteiligt werden?

Das Problem:

Nach einer (im Ausland) durchgeführten Leihmutterschaft wird in der Regel der mit dem Kind genetisch verwandte Wunschelternteil als rechtlicher Elternteil (z.B. Samenspender als Vater) anerkannt. Der zweite Wunschelternteil (eingetragene(r) Lebenspartner(in) oder Ehegatte) versucht dann, im Wege einer Adoption zum rechtlichen Elternteil des Kindes zu werden (Sukzessivadoption). Die Leihmutter gibt dazu ihr Einverständnis.

Folgende Frage stellt sich dabei: welche Rolle spielt bei einer Adoptionsentscheidung der Umstand der in Deutschland verbotenen Leihmutterschaft, die legal im Ausland durchgeführt wurde? 

Eine Adoptionsentscheidung ist grundsätzlich an den Erfordernissen des § 1741 Abs. 1 Satz 1 BGB auszurichten, wonach die Annahme dem Wohl des Kindes dienen muss. Dies ist bei einer bereits bestehenden Bindung zwischen den Wunscheltern und dem Kind zu bejahen. Falls aber die Leihmutterschaft als  eine „gesetzes- oder sittenwidrige Vermittlung oder Verbringung eines Kindes zum Zwecke der Annahme“ im Sinne des § 1741 Abs. 1 S. 2 BGB angesehen würde, müsste das Wohl des Kindes die Annahme erfordern.  Die letztgenannte Regelung bewirkt somit eine Erschwerung der Annahmevoraussetzungen. Die erste zu prüfende Frage bei der Entscheidung über eine Adoption durch Wunscheltern im Falle einer Leihmutterschaft ist daher, ob die Leihmutterschaft eine „gesetzes- oder sittenwidrige Vermittlung oder Verbringung eines Kindes zum Zwecke der Annahme“ im Sinne des § 1741 Abs. 1 S. 2 BGB darstellt und somit eine Adoption nur zulässig ist, wenn sie zum Wohle des Kindes erforderlich ist (dazu unter I).  Die zweite zu prüfende Frage ist, ob die Adoption zum Wohle des Kindes erforderlich ist, wenn sich bereits eine familiäre Bindung zwischen den Wunscheltern und dem Kind entwickelt hat (dazu unter II).

Die Rechtsprechung zu den o. g.  Fragen ist nicht einheitlich.

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Update März 2017 zu positiver Entwicklung:

Oberlandesgericht Düsseldorf, II-1 UF 10/16 17.03.2017 Beschluss II-1 UF 10/16:

 

"Im Hinblick auf die Rechtsposition der Kinder ist es jedenfalls geboten, § 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB verfassungs- und konventionskonform dahin auszulegen, dass die Norm die Adoption eines mit Hilfe einer Leihmutter zur Welt gebrachten Kindes nicht erfasst. Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 6 Abs. 2 GG und Art. 8 Abs. 1 EMRK gewährleisten nämlich das angesprochene Recht des Kindes auf verlässliche rechtliche Zuordnung zu den Eltern als den Personen, die für sein Wohl und Wehe kontinuierlich Verantwortung übernehmen (vgl. BGH, FamRZ 2015, 240, Rn. 54 ff.; Senat, FamRZ 2015, 1638, 1639). Wird diese Zuordnung eingeschränkt, so liegt hierin ein Eingriff in die besagten Rechte des Kindes, der einer besonderen Rechtfertigung bedarf. Dieser grund- und menschenrechtlich verbürgten Rechtsstellung des Kindes würde die Anwendung des § 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB auf die Adoption eines von einer Leihmutter geborenen Kindes nicht gerecht, weil hierdurch die rechtliche Zuordnung des Kindes jedenfalls zum nicht leiblichen Wunschelternteil grundsätzlich ausgeschlossen wäre und nur ausnahmsweise im Einzelfall erfolgen könnte, wenn sich die Adoption als zum Wohl des Kindes erforderlich erweist. Auch vor diesem Hintergrund ist die Adoption eines im Wege vereinbarter Leihmutterschaft geborenen Kindes materiell allein an § 1741 Abs. 1 Satz 1 BGB zu messen und ist die Annahme unter dem Kindeswohlaspekt schon dann als gerechtfertigt anzusehen, wenn sie – wie hier – dem Wohl des Kindes dient".

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Einige Gerichte entscheiden für die Adoption mit der Begründung, dass Kinder wegen des Gesetzesverstoßes der Eltern nicht benachteiligt werden dürfen. Die anderen sind der Auffassung, dass sich die Wunscheltern selbst durch die Leihmutterverträge und die gehandhabte Zeugung und Austragung der Kinder durch die Leihmutter den Grund der rechtlichen Unsicherheit ausgesetzt haben und lehnen die Adoption ab.

 

I. Stellt die Leihmutterschaft eine „gesetzes- oder sittenwidrige Vermittlung oder Verbringung eines Kindes zum Zwecke der Annahme“ im Sinne des § 1741 Abs. 1 S. 2 BGB dar?

1. Amtsgericht Hamm, 22.02.2011 - XVI 192/08 hat eine „gesetzes- oder sittenwidrige Vermittlung und Verbringung eines Kindes zum Zwecke der Annahme“ im Falle einer Leihmutterschaft bejaht und sprach sich für eine Anwendung des § 1741 Abs. 1 S. 2 BGB, dessen Vorliegen es anschließend verneint und die Adoption abgelehnt hat.

 

Der Fall:

Die Beteiligten zu 1. und 2. (Wunscheltern) sind ein Ehepaar. Sie haben keine leiblichen Kinder. Aufgrund einer Leihmutterschaftsvereinbarung mit den Wunscheltern in den USA, hat eine Leihmutter für diese ein Kind zur Welt gebracht. Eispenderin soll dabei eine anonym gebliebene Frau gewesen sein. Die Wunscheltern erklären, dass Samenspender und leiblicher Vater der Wunschvater sei und lagen die Geburtsurkunde des Kindes, ausgestellt im Bundesstaat Pennsylvania, in welcher die Eheleute als Eltern eingetragen sind dem Amtsgericht Hamm vor. Vor dem Amtsgericht Bad Oeynhausen hat ein Vaterschaftsfeststellungsverfahren stattgefunden, in welchem der Wunschvater als Vater des Kindes festgestellt worden ist. Im vorliegenden Adoptionsverfahren beantragte die Wunschmutter die Adoption des Kindes. Die Leihmutter hat in den USA der Annahme des Kindes durch die Wunschmutter zugestimmt.

Die Entscheidung:

Der Adoptionsantrag hat das Amtsgericht Hamm mit nachstehender Begründung abgelehnt. „Die Zulässigkeit einer Adoption richtete sich nach §§ 1741 Absatz 1 Satz 2 BGB. Nach dieser Vorschrift soll jemand, der an einer gesetzes- oder sittenwidrigen Vermittlung oder Verbringung eines Kindes zum Zwecke der Annahme mitgewirkt oder einen Dritten hiermit beauftragt oder hierfür belohnt hat, ein Kind nur dann annehmen können, wenn dies zum Wohle des Kindes erforderlich ist. Die Gesetzes- bzw. Sittenwidrigkeit des vorliegend zu betrachtenden Leihmuttervertrages ergibt sich zum einen aus § 134 Absatz 1 BGB und zum anderen auch aus § 138 Absatz 1 BGB. Der zwischen den Wunscheltern und der Leihmutter geschlossene Leih- muttervertrag verstößt gegen § 1 Absatz 1 Nr. 2 und Nr. 7 des Embryonenschutzgesetzes (ESchG). Nach diesen Vorschriften ist es untersagt, eine Eizelle zu einem anderen Zweck künstlich zu befruchten, als eine Schwangerschaft der Frau herbeizuführen, von der die Eizelle stammt. Vorliegend diente die Herbeiführung der Schwangerschaft bei der Leihmutter gerade zu dem Zweck, eine fremde Eizelle, nämlich die der unbekannten Eispenderin zu befruchten. Darüber hinaus war aufgrund des Leihmutterschaftsvertrages von vornherein beabsichtigt, dass das von der Leihmutter ausgetragene Kind nicht in der Familie der Leihmutter, sondern vielmehr bei den Wunscheltern aufwachsen sollte. Damit liegen auch die Voraussetzungen des § 1 Absatz 1 Nr. 7 ESchG vor. Gleichzeitig sind die Voraussetzungen des § 1 Absatz 2 Nr. 2 ESchG gegeben, da die Samenzellen des Wunschvaters künstlich in die Eizelle der Eispenderin verbracht wurden. Dabei spielt es keine Rolle, dass sich das untersagte Verhalten tatsächlich in den USA abgespielt hat und daher die Beteiligten strafrechtlich nicht belangt werden können, da die Tat zwar in Deutschland, nicht aber in den USA strafbar ist.

Entscheidend aber ist, dass gemäß Art. 22, 23 EGBGB die deutschen Sachvorschriften bei dem vorliegenden Annahmeantrag zu Grunde gelegt werden müssen. Damit gelten auch die Wertbegriffe des deutschen Rechts. Daran gemessen liegt ein gesetzeswidriges Verhalten der Beteiligten vor (§ 134 BGB). Ebenso liegt ein sittenwidriges Verhalten der Beteiligten im Sinne von § 138 Absatz 1 BGB vor. Nach dieser Vorschrift kann der Inhalt oder die Gesamt- würdigung eines Rechtsgeschäftes die Sittenwidrigkeit begründen. Vorliegend ergibt sich die Sittenwidrigkeit aus der gesetzgeberischen Wertung des ESchG .

Bei der Prüfung der Frage, ob ein Rechtsgeschäft gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt, ist auf die in Deutschland anerkannten moralischen Anschauungen und Wertvorstellungen zurückzugreifen. Gemessen an diesem Maßstab ist es insbesondere als sittlich verwerflich anzusehen, dass das gewünschte Kind mit dem Leihmuttervertrag zum Gegenstand eines Geschäfts gemacht und daher zu einer Ware herabgewürdigt wird. Nach dem Vortrag der Parteien sind sechsstellige Beträge aufgebracht worden und teilweise an die Leihmutter geflossen. Ob dies lediglich eine Aufwandsentschädigung darstellt oder eine Belohnung, kann dahinstehen, da jedenfalls die Leihmutter Geld für die Geburt erhalten hat. Derartige Geschäfte widersprechen den moralischen Anschauungen in Deutschland. Schließlich haben die Wunscheltern mit der Durchführung des Leih- muttervertrages in den USA und der anschließenden Verbringung des Kindes nach Deutschland auch an der gesetzes- bzw. sittenwidrigen Vermittlung des Kindes zum Zwecke der Adoption mitgewirkt im Sinne von § 1741 Absatz 1 Satz 2 BGB, in dem sie die Leihmutter im Rahmen des Leihmuttervertrages beauftragt und mit der Zahlung des vereinbarten Geldbetrages belohnt haben“. Die Schlussfolgerung des Amtsgerichts war, dass eine Kindesannahme nur dann ausgesprochen werden kann, wenn dies zum Wohle des Kindes erforderlich ist, § 1741 Absatz 1 Satz 2 BGB. Das war nach der Auffassung des Amtsgerichts aber nicht der Fall. „Davon kann nach dem Jugendamtsbericht nicht ohne weiteres ausgegangen werden. Nach dieser Äußerung der Stadt Herford zu dem Adoptionsantrag wächst das Kind in der Familie der Wunscheltern nämlich behütet auf. Sie kümmern sich liebevoll um das Kind. Die Wunschmutter ist die hauptsächliche Bezugsperson für das Kind. Mit einem weiteren gedeihlichen Aufwachsen und einer positiven Pflege und Erziehung des Kindes ist auch in Zukunft zu rechnen. Vor diesem Hintergrund ist nicht festzustellen, dass es dem Kind schaden würde, wenn es nicht adoptiert würde. Die Adoption ist auch nicht zwingend zur Verbesserung der rechtlichen Stellung des Kindes erforderlich. Zwar wünschen sich die Beteiligten ein gemeinsames Sorgerecht für das Kind. Hier besteht jedoch die Möglichkeit, nach § 1687 b Absatz 1 BGB vorzugehen und sich gegenseitig dieses sogenannte "kleine Sorgerecht" zu verschaffen. Hierdurch wird dem Recht des Kindes auf emotionale Versorgung ausreichend Rechnung getragen“.

Das Landgericht Dortmund hat die Beschwerde der Wunscheltern als unzulässig verworfen, weil sie entgegen der §§ 5 Abs. 4 S. 2 AdwirkG a.F. und 22 Abs. 1 FGG nicht innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung des Beschlusses des Amtsgerichts Hamm eingelegt worden sei,  Beschluss vom 8. Juli 2011 · Az. 9 T 210/11.

2. LG Düsseldorf hat zwar eine  „gesetzes- oder sittenwidrige Vermittlung oder Verbringung eines Kindes zum Zwecke der Annahme“  angenommen, die Annahme als Kind jedoch ausgesprochen, da die Annahme zum Wohle des Kindes in dem konkreten Einzelfall erforderlich ist, § 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB, Beschluss vom 15. März 2012, Az.: 25 T 758/10.

Der Fall:

Die Beteiligten zu 1) und 2) (Wunscheltern) sind – nach deutschem Recht- eingetragene Lebenspartner. Der Beteiligte zu 1) hat ausschließlich die US-amerikanische Staatsangehörigkeit. Der Beteiligte zu 2) hat ausschließlich die deutsche Staatsangehörigkeit. Sie haben ihren gemeinsamen Wohnsitz in der Bundesrepublik Deutschland.

Aufgrund von Leihmutterschaftsvereinbarung mit Wunscheltern, hat die – mit einem Amerikaner verheiratete - Leihmutter die Kinder B sowie C und A ausgetragen und in Kalifornien zur Welt gebracht. Eispenderin soll aber jeweils eine anonym gebliebene Frau aus Australien gewesen sein. Der Samenspender war der Beteiligte zu 2).

Die amerikanische Geburtsurkunde weist als Vater des Kindes den Beteiligten zu 2) und als Mutter des Kindes die Leihmutter aus. Die Leihmutter hat ihre Zustimmung zu der Adoption durch den Beteiligten zu 1) vor der zuständigen Notarin des Bundesstaates Kalifornien erklärt. Durch den Beschluss des Familiengerichts in San Diego wurde der Beteiligte zu 2. als Vater erklärt.

Der Beteiligte zu 1) beabsichtigt, das Kind zu adoptieren und stellte deshalb in einer notariellen Urkunde beim Amtsgericht Düsseldorf einen Antrag auf Annahme als Kind. Der Beteiligte zu 2) willigte in derselben notariellen Urkunde in die Adoption ein.

Die Kinder B, A und C leben bei den Beteiligten zu 1) und 2). Das Kind A hat sowohl die deutsche als auch die amerikanische Staatsangehörigkeit.

Die Entscheidung:

Das Amtsgericht hat durch den angefochtenen Beschluss den Antrag auf Ausspruch der Annahme des Kindes A als Kind des Beteiligten zu 1) zurückgewiesen mit der Begründung, dass eine  „gesetzes- oder sittenwidrige Vermittlung oder Verbringung eines Kindes zum Zwecke der Annahme“  vorliege und die Annahme zum Wohle des Kindes in dem konkreten Einzelfall – wegen bereits bestehender familiärer Bindung - nicht erforderlich sei.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Beteiligten zu 1.

Die Beschwerde hat Erfolg.

Der Beteiligte zu 2. Ist im Rahmen des § 9 Abs. 7 LPartG als Vater des Kindes A anzusehen.

Ist die Mutter des Kindes verheiratet, kann die Abstammung gemäß Art. 19 Abs. 1 Satz 3 EGBGB auch nach dem Recht bestimmt werden, dem die allgemeinen Wirkungen ihrer Ehe bei der Geburt des Kindes nach Art. 14 Abs. 1 EGBGB unterliegen.

Danach ist amerikanisches Recht anwendbar, da die Leihmutter bei der Geburt von A mit dem amerikanischen Staatsangehörigen O verheiratet war (Art. 14 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB).

Für die Abstammung eines Kindes besteht eine widerlegbare Vermutung zugunsten seiner miteinander verheirateten Eltern, sofern diese zusammenleben (§ 7540 kalifornisches FamG).

Diese Vermutung ist vorliegend durch den Beschluss des Familiengerichts in San Diego widerlegt. In diesem wird der Beteiligte zu 2. als Vater festgehalten.

Dass der Beteiligte zu 2. in der kalifornischen Geburtsurkunde als Kindesvater eingetragen ist, ist allerdings für die Bestimmung der Abstammung unerheblich, da die Eintragung für die Vaterschaft nicht konstitutiv ist.

Die Annahme des Minderjährigen A als Kind des Beteiligten zu 1. ist auszusprechen, da die Annahme zum Wohle des Kindes erforderlich ist, § 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Zur Anwendung kommen § 9 Abs. 7 Lebenspartnerschaftsgesetz (LPartG), §§ 1754 Abs. 1, 3, 1755 Abs. 2 BGB betreffend die Adoption eines minderjährigen Kindes eines Lebenspartners durch den anderen Lebenspartner.

Hiernach kann, wenn es dem Kindeswohl entspricht, ein Lebenspartner das leibliche Kind seines Lebenspartners annehmen mit der Folge, dass das Kind den Status eines gemeinsamen Kindes der beiden Lebenspartner erhält und die Verwandtschaftsverhältnisse zu einem anderen Elternteil erlöschen. Die Adoption ist entweder an den Erfordernissen des § 1741 Abs. 1 Satz 1 BGB auszurichten, wonach die Annahme dem Wohl des Kindes dienen muss. Dieses wäre vorliegend aufgrund des Akteninhalts und des Protokolls über die Anhörung der Beteiligten eindeutig zu bejahen. Das Kind und die Beteiligten zu 1) und 2) leben in einem harmonischen Verhältnis miteinander, wie auch die Stellungnahmen des Jugendamtes bestätigen. Oder es liegt ein Fall der  „gesetzes- oder sittenwidrige Vermittlung oder Verbringung eines Kindes zum Zwecke der Annahme“ vor mit der Folge, dass die Anforderungen des § 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB entscheidend sind, wonach das Wohl des Kindes die Annahme erfordern muss.

Das Beschwerdegericht schließt sich zur Frage, ob eine  „gesetzes- oder sittenwidrige Vermittlung oder Verbringung eines Kindes zum Zwecke der Annahme“ vorgelegen hat, der Auffassung des Amtsgerichts an. Es geht aber entgegen der Auffassung  des Amtsgericht davon aus, dass die Erfordernisse des Kindeswohls gegeben sind, betont aber, dass das Ergebnis nur für den konkreten (Einzel)fall gilt.

„Die Vorschrift des § 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB soll dem Kinderhandel und vergleichbaren Praktiken präventiv entgegenwirken. Die Regelung bewirkt eine Erschwerung der Annahmevoraussetzungen.

Jedoch können die Erfordernisse des Kindeswohls es im Einzelfall gebieten, der tatsächlichen Verbundenheit die sich zwischen dem Annahmewilligen und dem unter seiner Mitwirkung auf gesetz- oder sittenwidrige Weise vermittelten Kind entwickelt und im Zeitablauf verstärkt hat, maßgebliche Beachtung zu schenken (BT-Drs 13/8511, S. 75).

Bezogen auf den vorliegenden Fall ist die Kammer unter Abwägung sämtlicher Umstände der Überzeugung, dass in diesem Einzelfall aufgrund der auch in der Anhörung vor der deutlich zu Tage getretenen tiefen Verbundenheit der Wunscheltern mit den Kindern B, C und A und der rechtlichen Schwierigkeiten, eine umfassende Für- und Vorsorge für die Zukunft zu treffen, ausnahmsweise eine Adoption zum Wohle der Kinder erforderlich ist.

Die Kammer verkennt nicht, dass sich die Wunscheltern durch die Leihmutterverträge und die gehandhabte Zeugung und Austragung der Kinder durch die Leihmutter den Grund der rechtlichen Unsicherheit ausgesetzt haben.

Jedoch haben die Wunscheltern anschaulich und nachvollziehbar vor der Kammer erläutert, dass ihnen nicht bewusst gewesen sei, dass die von ihnen gewählte Verfahrensart in Deutschland unzulässig ist. Aufgrund der engen Bindungen des Beteiligten zu 1. an die Vereinigten Staaten von Amerika, deren Staatsbürger er ist, hätten sie sich an eine amerikanische Agentur gewandt und deren Vorgehensweise nicht in Frage gestellt. Diese hat sie fortlaufend begleitet, aber auf keine möglichen Probleme in Deutschland hingewiesen.

Auch wenn grundsätzlich Zweifel an der Eignung des Antragstellers als Annehmenden aufgrund der im Vorfeld der Geburt mitgetragenen Vorgehensweise aufkommen könnten, fallen solche vorliegend nicht ins Gewicht, da im konkreten Fall die subjektive Einstellung der Wunscheltern zu den Kindern und die objektiven Schwierigkeiten der rechtlichen Absicherung der Kinder eine Erforderlichkeit bejahen lassen.

Durch die Adoption wäre die Elternstellung des Beteiligten zu 1., der das Kind adoptiert, gemäß Art. 6 Absatz 2 GG rechtlich abgesichert. Das Kind bräuchte danach nicht mehr zu befürchten, dass der Lebenspartner des Beteiligten zu 2. als Elternteil wegfällt, wenn letzterer beispielsweise sterben würde.

Die Kammer ist nicht der Auffassung, dass die Kinder, die zwar nicht in dem jetzigen Alter, aber später die Unsicherheiten oder Probleme der Beteiligten zu 1. und 2. spüren werden, für die Vorgehensweise der Beteiligten zu 1. und 2. im Vorfeld ihrer Geburt bestraft werden sollen bzw. unter ihr leiden sollen. Vielmehr erfordert das Wohl der Kinder, ihnen einen auch rechtlich abgesicherten Status als Kind beider zu geben. Zusammenfassend ist nach Auffassung der Kammer im vorliegenden Fall für eine positive Veränderung der Lebensbedingungen des Kindes eine Adoption erforderlich“.

3. Landgericht Frankfurt am Main vertrat sogar die – für die Wunsch/Adoptiveltern günstigere - Auffassung, dass die Eizellenspende und Leihmutterschaft keine gesetzeswidrige oder sittenwidrige Vermittlung eines Kindes darstellen mit der Folge, dass die erschwerten Voraussetzungen des § 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB keine Anwendung finden und ließ die Adoption unproblematisch zu, Beschluss vom 03.08.2012, AZ.: 2-09 T 50/11.

„Kommt ein Kind durch eine Eizellenspende und einer Leihmutterschaft zur Welt, so ist darin keine Mitwirkung an der gesetzeswidrigen oder sittenwidrigen Vermittlung eines Kindes zusehen. § 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB ist daher nicht anzuwenden. Die Zulässigkeit der Adoption richtet sich allein danach, ob sie dem Kindeswohl dient (§ 1741 Abs. 1 Satz 1 BGB)“.

Der Fall:

In dem zugrunde liegenden Fall befruchtete ein in Deutschland lebendes und nach kanadischem Recht verheiratetes homosexuelles Ehepaar in den USA anonym gespendete Eizellen je zur Hälfte mit ihrem Samen im Wege der in-Vitro-Fertilisation. Die Embryos wurden in eine Leihmutter eingesetzt. Diese gebär zwei Kinder. Das Paar zog mit den zwei Kindern nach Deutschland um. Dort wollte einer der Lebenspartner das Kind des anderen adoptieren und stellte einen diesbezüglichen Antrag beim Amtsgericht Frankfurt a.M.

Die Entscheidung:

Das Amtsgericht wies den Antrag mit der Begründung zurück, dass die Voraussetzungen des § 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht vorgelegen haben. Die Lebenspartner hätten das Kind durch eine gesetzes- und sittenwidrige Vermittlung verschafft. Eine Adoption sei für das Kindeswohl nicht erforderlich. Dagegen legte der Antragssteller Beschwerde ein.

Das Landgericht Frankfurt a. M. entschied zu Gunsten des potentiellen Adoptivvaters.

Nach Ansicht des Landgerichts Frankfurt a.M. ist § 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht anzuwenden. Denn die Inanspruchnahme einer Eizellenspende und die Leihmutterschaft begründen keine Mitwirkung an der gesetzes- oder sittenwidrigen Vermittlung „eines Kindes“ im Sinne der Vorschrift. Die Eizellenspende und Leihmutterschaft sind zunächst nicht vom Wortlaut des § 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB erfasst. Zum einen werde bei einer anonymen Eizellenspende kein "Kind", sondern eine Eizelle vermittelt. Zum anderen stelle die Austragung eines Kindes durch eine Leihmutter keine "Vermittlung" oder "Verbringung" dar.

Auch die teleologische Auslegung verbietet die Anwendbarkeit der § 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB  auf die Fälle der Leihmutterschaft. Der Gesetzgeber wollte mit der Einführung des § 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB dem Kinderhandel und vergleichbare Praktiken entgegenwirken. Der Kinderhandel und vergleichbare Praktiken beziehen sich aber begriffsnotwendig nur auf geborene Kinder. Außerdem setze der Begriff des Kinderhandels voraus, dass ein geborenes Kind wie ein Kaufgegenstand behandelt und übergeben werde. In einem solchen Fall werde das Kind gegen seinen Willen, oft auch gegen den seiner leiblichen Familie, aus seiner Umgebung und dem Familienverband entfernt. Davon sei jedoch eine Leihmutterschaft zu unterscheiden. Es wird eben kein geborenes Kind vermittelt. Vielmehr entschiede sich eine Frau freiwillig den Embryo eines anderen Paares auszutragen. Weiterhin setze auch das strafrechtliche Verbot des Kinderhandels gemäß § 236 StGB ein geborenes Kind voraus.  Rechtsvergleichend begründet das Gericht eine Trennung von Leihmutterschaft und Kinderhandel zudem mit der bestehenden Zulässigkeit der Leihmutterschaft in einigen Ländern trotz des internationalen Verbots des Kindeshandels.

Diese Auslegung des § 1741 Abs. 1 S. 2 BGB entspricht menschenrechtlichen und verfassungsrechtlichen Vorgaben. Die „höchste Bedeutung“ bei der Adoption hat das Kindeswohl. § 1741 Abs. 1 S. 2 BGB führe jedoch zu einer Verweigerung der Adoption, obwohl sie dem Kindeswohl dienen würde, selbst wenn das Kindeswohl sie nicht erforderlich mache.

Würde man schließlich den Vorgang der Eizellenspende und Leihmutterschaft unter den Regelungsgehalt des § 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB stellen, so würde dies nach Auffassung des Landgerichts einen Verstoß gegen Art. 6 Abs. 5 GG begründen. Das darin enthaltene Gebot verpflichte den Gesetzgeber, für nichteheliche Kinder die gleichen Bedingungen für ihre leibliche und seelische Entwicklung zu schaffen, wie ehelichen Kindern. Dies würde aber verhindert werden, wenn die Adoption unehelicher Kinder, die mithilfe einer Eizellenspende und Leihmutterschaft gezeugt und geboren wurden, erschwert werde. Die Kinder dürften – auch nicht wegen generalpräventive, bestrafende oder sanktionierende Zwecke – wegen des Gesetzesverstoßes der Eltern benachteiligt werden. Dazu kommt noch, dass ein solcher Verstoß wegen der legalen Zeugung und Geburt in Kalifornien hier sogar nicht vorliege.

II.  Erforderlichkeit der Adoption für das Wohl des Kindes, § 1741 Abs. 1 S. 2 BGB

Für den Fall, dass von einer Anwendung der strengeren Vorschrift des § 1741 Abs. 1 S. 2 BGB ausgegangen wird, muss die Adoption für das Wohl des Kindes erforderlich sein, § 1741 Abs. 1 S. 2 BGB

Hierzu haben sich zwei Ansätze in der Rechtsprechung in den genannten Fällen gezeigt. 

Das AG Düsseldorf und das AG Hamm, haben eine Erforderlichkeit der Adoption bei Bestehen einer intakten und liebevollen sozialen Familie abgelehnt. Da das nicht verwandte Elternteil auch ohne die Adoption das Kind liebevoll umsorge, sei anzunehmen, dass die soziale Familie auch ohne Adoption fortbestehen werde. Eine Adoption werde also keine Besserung der familiären Einbettung des Kindes bewirken, da dieses schon ohne sie optimal eingebettet sei.

Das  LG Düsseldorf hat dagegen entschieden, dass eine Bindung, die sich zwischen den Wunscheltern und dem Kind entwickelt habe, eher für eine Erforderlichkeit der Adoption spreche und die Adoption rechtliche Vorteile für Kinder bringe.

Stellungnahme

Nach der hier vertretenen Auffassung fällt  der Vorgang der Eizellenspende und Leihmutterschaft nicht unter den Regelungsgehalt des § 1741 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die verfassungskonforme Auslegung der Norm gebietet, dass die Inanspruchnahme einer Eizellenspende und die Leihmutterschaft nicht unter Mitwirkung an der gesetzes- oder sittenwidrigen Vermittlung „eines Kindes“ subsumiert werden. Die Austragung eines Kindes durch eine Leihmutter stellt auch keine "Vermittlung" oder "Verbringung" dar. Diese Auslegung entspricht auch der des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR), jedenfalls für die Fälle, wenn die Wunscheltern mit dem Kind genetisch verwandt sind. In seinen Urteilen vom 26. Juni 2014 - Beschwerde Nr. 65192/11 Mennesson gegen Frankreich, und Nr. 65941/11 Labassée gegen Frankreich hat der EGMR zur Anerkennung von im Ausland durch Leihmutterschaft hergestellten Kindesverhältnissen Stellung genommen, wenn im Anerkennungsstaat ein Leihmutterschaftsverbot gilt. Dabei ging es um Kinder, welche in den USA von einer Leihmutter zur Welt gebracht wurden und bei denen in Frankreich die Anerkennung des im Ausland begründeten Kindesverhältnisses, aber auch die Anerkennung der Vaterschaft oder die Herstellung eines Kindesverhältnisses auf dem Wege der Adoption verweigert wurde, obwohl jeweils der Ehemann des französischen Wunschelternpaares der genetische Vater war. Die Kinder waren in beiden Fällen zwischenzeitlich rund 13- bzw. 14-jährig, so dass längst eine feste familiäre Beziehung, aber nach wie vor kein rechtliches Eltern-Kind-Verhältnis bestand, weil Frankreich auch die Anerkennung durch den Vater sowie die Adoption nicht zuließ. Der EGMR entschied, dass die aus Art. 8 EMRK fließenden Rechte der Eltern nicht verletzt seien, weil sie ja faktisch ein Familienleben mit den bei ihnen lebenden Kindern hätten. Indes ging der Gerichtshof von einer Verletzung der Rechte der Kinder aus. Es wurde als unhaltbar erachtet, dass die Kinder kein rechtliches Kindesverhältnis zum genetischen Vater herstellen konnten. Hingegen ist von der jeweiligen Ehefrau des genetischen Vaters, die in beiden Fällen ebenfalls als Beschwerdeführerin auftrat und die Anerkennung des in den USA zu ihr begründeten Kindesverhältnisses verlangte, nicht weiter die Rede. Der EGMR erachtete somit die Menschenrechte der Kinder durch Anerkennung bzw. Herstellung eines Kindesverhältnisses zu ihrem genetischen Vater in Frankreich als hinlänglich gewahrt.

Jedenfalls ist der Auffassung, dass die Adoption für das Wohl des Kindes erforderlich ist, (auch), wenn eine Bindung, die sich zwischen den Wunscheltern und dem Kind entwickelt hat, ist beizupflichten. Das Fehlen der Elternstellung würde regelmäßig dem Kindeswohl widersprechen (Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 22. Dezember 2010, - 2 Wx 23/09). Zudem würde das Kind durch die Adoption zusätzlich Erb- und Unterhaltsansprüche erwerben. Für den Fall des Ablebens eines Elternteils wäre das Kind tatsächlich ohne Elternteil, da die Leihmutter keine Interesse an Kindern haben, was sie auch durch entsprechende Erklärungen vor der Geburt (im Leihmutterschaftsvertrag) aber auch danach zum Ausdruck bringen. Um dem Kind einen Unterhaltsanspruch zu gewähren, müsste ein notarielles Schuldanerkenntnis betreffend den Regelunterhalt für ein nicht mit dem Elternteil verwandtes Kind errichtet werden. Unabhängig von den Schwierigkeiten, einen Notar zu finden, der eine derartig ungewöhnliche Urkunde aufnimmt, ist fraglich, ob im Falle einer Zwangsvollstreckung oder Insolvenz diese vertraglichen Unterhaltsansprüche ebenso wie gesetzliche Unterhaltsansprüche Berücksichtigung finden. Zudem verbleibt die Unsicherheit, ob das Kind aus dem Haushalt genommen wird. Auch wenn der Elternteil dann als Vormund eingesetzt werden sollte, bliebe er doch unter der Aufsicht des Jugendamtes. Im Falle der Adoption bleibt dagegen die elterliche Verantwortung ohne Unterbrechung bestehen.

Ein gemeinsames Sorgerecht kann schließlich nicht durch das  „kleine Sorgerecht“ gemäß § 1687b Abs. 1 BGB ersetzt werden. Das Argument,  die Ablehnung der Adoption rechtfertige dieses Ergebnis, da die Wunscheltern das deutsche Leihmutterschaftsverbot umgangen hätten und sich somit auf die rechtliche Unsicherheit und die Möglichkeit, nicht beide mit dem Kind verwandt zu sein, eingelassen hätten, verkennt eindeutig, dass es sich auch darum geht, die Kinderrechte zu beachten und zur maximalen Geltung zu bringen.

Zur aktuellen Entscheidung des BGH betreffend eine Nachbeurkundung der in Südafrika erfolgten Adoption durch homosexuelles Paar, Beschluss vom 17. Juni 2015, Az. XII ZB 730/12, geht es hier