Bundesgerichtshof zur Frage der gemeinsamen Elternschaft von zwei die Vaterschaft anerkennenden Männern (Doppelvaterschaft)

Die erste Einlassung des BGH zur internationalen Leihmutterschaft und zu Elternrechten für homosexuelle Paare: BGH, Urteil  vom 10. Dezember 2014, AZ.: XII ZB 463/13

Die Problematik:

Eine gemeinsame Elternschaft von zwei die Vaterschaft anerkennenden Männern (Doppelvaterschaft) ist im deutschen Recht nicht vorgesehen. Dennoch haben beide deutschen Wunschväter, die eine eingetragene Lebenspartnerschaft  bilden und im Wege der Leihmutterschaft in den USA ein Kind in Kalifornien „bekommen“ haben, beim Standesamt in Berlin beantragt, sie als Eltern des Kindes in die Geburtsurkunde einzutragen. Einer der Väter war der biologische Vater, die Leihmutter war nicht biologische Mutter des Kindes. Das Standesamt und 2 Gerichtsinstanzen lehnten die Nachbeurkundung ab. Der Bundesgerichtshof gab den Wunschvätern Recht. Mit dieser Entscheidung hat der BGH zum ersten Mal einige umstrittenen Fragen im Zusammenhang mit der Leihmutterschaft geklärt. Einiges blieb jedoch wegen fehlender Entscheidungsrelevanz offen.

Der Fall:

Die Beteiligten zu 1 und 2 sind deutsche Staatsangehörige und bilden seit dem Jahr 2011 eine registrierte Lebenspartnerschaft.

Im August 2010 vereinbarten sie mit einer nicht verheirateten amerikanischen Staatsangehörigen (im Weiteren Leihmutter), in einem Leihmutterschaftsvertrag, dass sie für sie Kinder austragen würde, und dass sie die alleinigen gesetzlichen Eltern dieser Kinder sein sollten. Die Embryos wurden mit Spermien des Beteiligten zu 1 und anonym gespendeten Eizellen gezeugt.

Im September 2010 wurden auf die geplante Weise gezeugte Embryos in die Gebärmutter der Leihmutter eingepflanzt. Eine Zwillingsschwangerschaft wurde bestätigt.

Im Dezember 2010 beurkundete das Generalkonsulat der Bundesrepublik Deutschland in San Francisco ein Vaterschaftsanerkenntnis des Beteiligten zu 1, dem die Leihmutter zustimmte, sowie eine Sorgeerklärung des Inhalts, dass beide die Sorge für die erwarteten Zwillinge gemeinsam ausüben wollten.

Im April 2011 erging auf Antrag der Beteiligten zu 1 und 2 ein Urteil des Superior Court of the State of California, County of Placer, u.a. mit dem Tenor, dass die Beteiligten zu 1 und 2 Eltern der von der Leihmutter zwischen September 2010 und Juli 2011 zu gebärenden Kinder seien und diese nicht gesetzlicher Elternteil dieser Kinder sei.

Später kam es zu einem Spontanabort eines der Zwillinge.

Im Mai 2011 wurde das Kind (der Beteiligte zu 3) in Kalifornien, geboren.

Die Beteiligten zu 1 und 2 kehrten mit dem Beteiligten zu 3 nach Berlin zurück, wo dieser seit dem 12. Juni 2011 gemeldet ist. Sie beantragten beim zuständigen Standesamt eine Beurkundung des Inhaltes, dass die beiden Wunschväter die Eltern des Kindes sindhilfsweise, dass der Beteiligte zu 1 Vater des Beteiligten zu 3 ist, wobei sie zu Mutter keine Angaben gemacht haben.

Ablehnung durch das Standesamt:

Das Standesamt, dem die Vaterschaftsanerkennung des Beteiligten zu 1 nicht vorlag, hat den Antrag der Beteiligten zu 1 bis 3 auf Nachbeurkundung der Auslandsgeburt abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beteiligten seien nicht antragsberechtigt und der Beteiligte zu 3 sei nicht deutscher Staatsangehöriger. Er habe die deutsche Staatsangehörigkeit nicht gemäß § 4 Abs. 1 StAG von einem Elternteil erworben, weil nach dem gemäß Art. 19 Abs. 1 S. 1 EGBGB anwendbaren deutschen Recht die das Kind gebärende Frau seine Mutter sei (§ 1591 BGB), die hier offensichtlich nicht die deutsche Staatsangehörigkeit besitze. Der rechtliche Vater des Beteiligten zu 3 stehe nicht fest, weil eine wirksame Vaterschaftsanerkennung nicht vorliege.

Gegen die Ablehnung haben die Beteiligten Anweisung durch das Gericht gemäß § 49 Abs. 1 PStG beantragt. Sie haben das Vaterschaftsanerkenntnis und die Sorgeerklärung eingereicht.

AG Berlin-Schöneberg, 25.10.2012, AZ.: 70 III 70/12:

Das Amtsgericht hat den Antrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Beteiligte zu 3 habe nicht die deutsche Staatsangehörigkeit erworben. Die Entscheidung des Superior Court of the State of California über die Abstammung des Beteiligten zu 3 sei nicht anzuerkennen, weil sie mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar sei. Zu den wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts zähle, dass die Abstammung des Kindes gesetzlich dahingehend geregelt sei, dass das Kind eine Mutter und einen Vater hat (§§ 1591 und 1592 BGB). Als Mutter stehe gemäß § 1591 BGB die Frau, die das Kind geboren hat, von vornherein und auf Dauer fest; auch ein Anfechtungsverfahren sehe das Gesetz bewusst nicht vor. Außerdem bedeutete die gewünschte Beurkundung einen Verstoß gegen das Recht des Kindes auf Kenntnis seiner Abstammung, das dem Staat verbiete, dem Kind erlangbare Informationen über seine Herkunft vorzuenthalten. Auch nach den gemäß Art. 19 Abs. 1 EGBGB anzuwendenden Rechtsnormen seien die Beteiligten zu 1 und 2 nicht Eltern des Beteiligten zu 3, da der Beteiligte zu 3 zum Zeitpunkt seiner Geburt und danach keinen gewöhnlichen Aufenthalt in Kalifornien gehabt habe und sowohl der Beteiligte zu 1 als auch der Beteiligte zu 2 deutsche Staatsangehörige seien.

Gegen diese Entscheidung haben die Beteiligten Beschwerde beim Kammergericht eingelegt.

KG,  Beschluss vom 1. August 2013, Az. 1 W 413/12:

Das Kammergericht stellt zunächst fest, dass die Beschwerde gemäß § 51 PStG i.V.m. §§ 58 ff. FamFG zulässig ist.

Der Antrag an das Standesamt war nicht schon mangels Antragsberechtigung unzulässig. Antragsberechtigt sind für die Nachbeurkundung einer Geburt gemäß § 36 Abs. 1 S. 4 Nr. 1 PStG u.a. die Eltern des Kindes. Da die Frage, ob die Beteiligten zu 1 und 2 Eltern des Beteiligten sind, in gleicher Weise für die Antragsberechtigung wie für den Inhalt der vorzunehmenden Eintragung von Bedeutung ist, ist die behauptete Elternstellung im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung als „doppelrelevante Tatsache“ zu unterstellen.

Des Weiteren besitzt der Beteiligte zu 3. die deutsche Staatsangehörigkeit. Er hat diese nach § 4 Abs. 1 S. 1, 2 StAG erworben, weil der Beteiligte zu 1 sein Vater und deutscher Staatsangehöriger ist. Die Vaterschaft des Beteiligten zu 1 ist durch das Urteil des Superior Court of the State von California im Sinne von § 4 Abs. 1 S. 2 StAG festgestellt worden. Dieses Urteil wird hinsichtlich des genannten Ausspruchs gemäß § 108 Abs. 1 FamFG anerkannt, ohne dass es eines besonderen Verfahrens bedarf.

Hauptantrag:

Der Beteiligte zu 2 ist jedoch weder Vater noch Mutter des Beteiligten zu 3 und deshalb nicht als Elternteil in den Geburtseintrag aufzunehmen.

Zwar wird der Beteiligte zu 2 durch das Urteil des Superior Court of the State von California als Elternteil ausgewiesen, aber dieses Urteil ist hinsichtlich der Eltern-Kind-Beziehung zwischen den Beteiligten zu 2 und 3 nicht gemäß § 108 Abs. 1 FamFG anzuerkennen. Eine Anerkennung führte zu einem Ergebnis, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar ist (§ 109 Abs.1 Nr. 4 FamFG). Denn durch dieses Urteil soll zwischen den Beteiligten zu 2 und 3 ohne Adoptionsverfahren ein rechtliches Eltern-Kind-Verhältnis allein aufgrund des Leihmutterschaftsvertrages hergestellt werden. Ein auf diese Weise begründetes Eltern-Kind-Verhältnis ist dem deutschen Recht nicht nur fremd, sondern es steht auch zu wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts in untragbarem Widerspruch.

Hilfsantrag:

Aber auch eine Beurkundung nur mit den Angaben über den Beteiligten zu 1 als Vater des Beteiligten zu 3 als „Minus“ gegenüber dem gestellten Antrag war nicht durch Anweisung des Standesamts zu veranlassen. Zwar ist der Beteiligte zu 1 rechtlicher Vater des Beteiligten zu 3. Die Vaterschaft des Beteiligten zu 1 ist durch das Urteil des Superior Court of the State von California im Sinne von § 4 Abs. 1 S. 2 StAG festgestellt worden. Jedoch ermöglichen Nr. 36.2.1 i.V.m. Nr. 34.6 PSt-VwV, die Beurkundung nur mit den erwiesenen Angaben vorzunehmen, wenn andere Angaben als der eigentliche Personenstandsfall nicht vollständig oder nicht erwiesen sind. Die Angaben über die rechtliche Mutter (die hier nach dem Antrag der Beteiligten) unterbleiben sollen, sind nicht „nicht erwiesen“ i .S. der o. g. Vorschrift. Hier fehlt es insbesondere nicht an tatsächlichen Informationen oder an Nachweisen für Tatsachen bezüglich der Abstammung, sondern die Beteiligten begehren die Eintragung eines Abstammungsverhältnisses, das nach den Wertungen des deutschen Rechts nicht besteht. Dies ist nicht anders zu beurteilen, als wenn die Beteiligten beantragt hätten, Angaben zur Mutter dauerhaft nicht einzutragen, obgleich ihnen diese bekannt sind. Da auch die nachträgliche Beurkundung einer Geburt grundsätzlich alle Angaben enthalten muss, die bei Eintritt und Beurkundung des Personenstandsfalles im Inland im Register enthalten wären,  eine Beschränkung auf bestimmte Angaben also nicht der Disposition der Beteiligten unterliegt, ist eine unvollständige Beurkundung bekannter Tatsachen abzulehnen.

Die Rechtsbeschwerde wurde durch das Kammergericht  gemäß § 51 PStG i.V.m. § 70 Abs. 2 Nr. 2 FamFG zugelassen.

Grundaussagen der Entscheidung des BGH:

Der BGH hob die unterinstanzlichen Entscheidungen auf und wies das Standesamt an, die Geburt des Kindes mit der Maßgabe einzutragen, dass die beiden Wunschväter die Eltern des Kindes sind.

Nach § 36 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 PStG kann, wenn ein Deutscher im Ausland geboren ist, der Personenstandsfall auf Antrag im Geburtenregister beurkundet werden.

Beide Lebenspartner nehmen zum betroffenen Kind die Elternstellung ein. Dies steht aufgrund der Entscheidung des Superior Court verbindlich fest. Die Entscheidung ist in Deutschland nach § 108 FamFG in vollem Umfang anzuerkennen.

Der Anerkennung steht kein Hindernis nach § 109 FamFG entgegen.

Die Anerkennung scheitert nicht nach § 109 Abs. 1 Nr. 1 FamFG an einer fehlenden internationalen Zuständigkeit des kalifornischen Superior Court.

Die internationale Zuständigkeit der kalifornischen Gerichte war im vorliegenden Fall unabhängig von der (effektiven) Staatsangehörigkeit und dem gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes jedenfalls aufgrund des gewöhnlichen Aufenthalts der Leihmutter in Kalifornien gegeben.

Der Anerkennung steht auch kein Verstoß gegen den ordre public entgegen.

Für die Frage der Anerkennung einer ausländischen Entscheidung ist auf ordre public international abzustellen. Maßgeblich ist dabei, ob das Ergebnis der Anwendung ausländischen Rechts im konkreten Fall zu den Grundgedanken der deutschen Regelungen und den in ihnen enthaltenen Gerechtigkeitsvorstellungen in so starkem Widerspruch steht, dass es nach deutscher Vorstellung untragbar erscheint.

Das Recht der Entscheidungsanerkennung verfolgt als vornehmliches Ziel die Wahrung des internationalen Entscheidungseinklangs und - insbesondere in den den Personenstand berührenden Fragen - die Vermeidung sogenannter hinkender Rechtsverhältnisse, so dass die Versagung der Anerkennung wegen Verstoßes gegen den ordre public auf Ausnahmefälle beschränkt bleibt.

Hinsichtlich der Elternstellung des Beteiligten zu 1 scheidet ein Verstoß gegen den ordre public schon deswegen aus, weil eine Anwendung des deutschen Rechts zu einem mit der Entscheidung des Superior Court übereinstimmenden Ergebnis führen würde. Aufgrund seiner vor dem deutschen Konsulat erklärten Anerkennung der Vaterschaft wäre der Beteiligte zu 1 auch nach deutschem materiellen Recht (§ 1592 Nr. 2 BGB) Vater des betroffenen Kindes. Die Anerkennung war nicht gemäß § 1594 Abs. 2 BGB wegen bestehender Vaterschaft eines anderen Mannes gemäß § 1592 Nr. 1 BGB ausgeschlossen. Die Leihmutter war nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts bei Geburt des Kindes nicht verheiratet und hat der Anerkennung zugestimmt.

Aber auch hinsichtlich des Beteiligten zu 2 verstößt die Entscheidung des Superior Court entgegen der Auffassung der Vorinstanzen im Ergebnis nicht gegen den anerkennungsrechtlichen ordre public.

Nach § 109 Abs. 1 Nr. 4 FamFG liegt ein Verstoß gegen den ordre public insbesondere dann vor, wenn die Anerkennung mit den Grundrechten unvereinbar wäre.

Dass die Elternstellung in der Auslandsentscheidung gleichgeschlechtlichen Lebenspartnern statt einem Ehepaar zugewiesen wird, kann für sich genommen keine Verletzung des ordre public zur Folge haben. Nach der zur Sukzessivadoption ergangenen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist vielmehr davon auszugehen, dass die Verhältnisse einer eingetragenen Lebenspartnerschaft das Aufwachsen von Kindern ebenso fördern können wie die einer Ehe.

Eine Gesamtschau aller Umstände führt dazu, dass die aufgrund ausländischen Rechts getroffene Feststellung eines Gerichts, dass zwischen dem Kind und den Wunscheltern ein rechtliches Eltern-Kind-Verhältnis besteht, den wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts jedenfalls nicht in einem solchen Maß widerspricht, das eine Anerkennung der entsprechenden Entscheidung als im Ergebnis untragbar erscheinen ließe. Wird dem Kind vor diesem Hintergrund im Inland die Zuordnung zum zweiten Wunschelternteil versagt, so liegt darin ein Eingriff in sein Recht aus Art. 8 Abs. 1 EMRK, eine rechtliche Eltern-Kind-Verbindung begründen zu können.

Auch Grundrechte oder Menschenrechte der Leihmutter und des Kindes verbieten nicht grundsätzlich die Anerkennung. Vielmehr spricht das Kindeswohl eher für als gegen eine Anerkennung. Die Voraussetzung ist, dass die Vereinbarung und die Durchführung einer Leihmutterschaft nach dem vom ausländischen Gericht angewendeten Recht unter Anforderungen steht, die die Freiwilligkeit der von der Leihmutter getroffenen Entscheidung, das Kind auszutragen und nach der Geburt den Wunscheltern zu überlassen, sicherstellen, ist die Situation hinsichtlich ihrer Bereitschaft, das Kind an die Wunscheltern herauszugeben, insoweit einer Adoption vergleichbar. Allein durch den Umstand, dass eine Leihmutterschaft durchgeführt wurde, wird in diesem Fall die Menschenwürde der Leihmutter nicht verletzt.

Der BGH hat das Standesamt nach § 49 Abs. 1 PStG angewiesen, die Geburt des Kindes in der Form zu beurkunden, dass die Beteiligten zu 1 und 2 als seine Eltern ausgewiesen sind. Die konkrete Form der Eintragung in das Geburtenregister (§§ 36, 21 PStG, 31 ff. PStV), insbesondere die Bezeichnung der Beteiligten zu 1 und 2, soll dem Standesamt vorbehalten bleiben.

Stellungnahme:

Die Entscheidung des BGH hat einige Klarheit in Sachen Leihmutterschaft geschaffen, was auf jeden Fall zu begrüßen ist. Aufgrund dieses Urteils steht endlich klar, dass die Anerkennung des genetischen Vaters und damit die Zuordnung zumindest zu einem (Wunsch)Elternteil möglich ist. Das Auswärtige Amt hat auf seiner Internetpräsenz die „Hinweise zu Leihmutterschaft“ nunmehr wie folgt formuliert:

„Die genetische Abstammung eines Kindes aus einer Leihmutterschaft begründet nach deutschem Recht grundsätzlich kein rechtliches Abstammungsverhältnis zu den sog. "Wunscheltern". Mutter eines Kindes ist nach deutschem Recht die Frau, die es geboren hat, also die Leihmutter und nicht die "Wunschmutter". Damit ist eine deutsche Wunschmutter nach deutschem Recht nicht mit dem Kind verwandt und vermittelt dem Kind folglich nicht die deutsche Staatsangehörigkeit. Ein deutscher "Wunschvater" kann aus einem Vertrag über Leihmutterschaft nach deutschem Recht nicht wirksam seine Vaterschaft begründen; auch im Fall einer Leihmutterschaft kann aber der „Wunschvater“ aber nach deutschem Recht unter bestimmten Voraussetzungen durch eine Vaterschaftsanerkennung oder durch eine gerichtliche Feststellung seiner Vaterschaft  seine rechtliche Vaterschaft begründen. Der Bundesgerichtshof hat am 10.12.2014 zu einem ausländischen Leihmutterschaftsfall entschieden, dass ausländische Gerichtsentscheidungen, die den Wunscheltern die rechtliche Elternschaft zuweisen, in Deutschland anerkannt werden können - jedenfalls dann, wenn ein Wunschelternteil mit dem Kind genetisch verwandt ist, die Leihmutter aber nicht. Nur wenn eine rechtswirksame Abstammung von einem deutschen Elternteil vorliegt, hat das Kind die deutsche Staatsangehörigkeit zweifelsfrei vermittelt bekommen und folglich einen Anspruch auf einen deutschen Reisepass. Ohne entsprechende Ausweispapiere ist eine Ausreise des Kindes nach Deutschland nicht möglich“.

Zusammenfassend sind folgende Fragen nunmehr geklärt:

1. Internationale Zuständigkeit der Gerichte im Geburtsland:

 Anders als das Kammergericht hat der BGH die internationale Zuständigkeit der kalifornischen Gerichte aus dem gewöhnlichen Aufenthalts der Leihmutter in Kalifornien und somit unabhängig von der (effektiven) Staatsangehörigkeit und dem gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes abgeleitet. Die Folge ist, dass die Gerichte auch in Ländern, in denen das Kind die Staatsangehörigkeit nicht durch Geburt erwerben kann, für die Entscheidungen über die Vaterschaft – aus deutscher Sicht- zuständig sind. Die Anerkennungsfähigkeit der ausländischen Entscheidung kann daher nicht mehr mit dem Argument verneint werden, dass das ausländische Gericht (international) unzuständig war.

Maßstab für die Frage der Anerkennung einer ausländischen Entscheidung ist nach Auffassung des BGH nicht der nationale (kollisionsrechtliche) ordre public nach Art. 6 EGBGB, sondern der internationale großzügigere ordre public. Das entspricht ständiger Rechtsprechung des BGH (seit BGH, 15.05.1986 - III ZR 192/84). Mit einem internationalen ordre public ist ein ausländisches Urteil nicht schon dann unvereinbar, wenn der deutsche Richter - hätte er den Prozess entschieden - aufgrund zwingenden deutschen Rechts zu einem anderen Ergebnis gekommen wäre. Maßgeblich ist vielmehr, ob das Ergebnis der Anwendung ausländischen Rechts im konkreten Fall zu den Grundgedanken der deutschen Regelungen und den in ihnen enthaltenen Gerechtigkeitsvorstellungen in so starkem Widerspruch steht, dass es nach deutscher Vorstellung untragbar erscheint.

2. Frage der rechtlichen Vaterschaft des biologischen Vaters

Hinsichtlich der Elternstellung des biologischen Vaters wurde ein Verstoß gegen den ordre public eindeutig verneint, jedoch an die Voraussetzungen geknüpft, dass die Vaterschaft nach deutschem Recht – mit Zustimmung der Leihmutter- wirksam anerkannt oder festgestellt wurde und die Vaterschaft eines anderen Mannes gemäß § 1592 Nr. 1 BGB ausgeschlossen ist.

3. Frage der rechtlichen Vaterschaft des anderen Wunschelternteils

Ein ordre public-Verstoß steht der Anerkennung der Vaterschaft des anderen Wunschelternteils (auch zweiten Vaters) nicht entgegen, jedenfalls, wenn ein Wunschelternteil - im Unterschied zur Leihmutter - mit dem Kind genetisch verwandt ist. Diese Frage war bisher umstritten.  Teile der Rechtsprechung halten eine Elternschaft der Bestell- oder Wunscheltern für mit dem deutschen ordre public unvereinbar (VG Berlin FamRZ 2013, 738 - Ukraine;). Demgegenüber geht eine andere Auffassung von der grundsätzlichen Vereinbarkeit mit dem ordre public aus (AG Neuss FamRZ 2014, 1127 – Leihmutterschaft in Kalifornien; AG Friedberg FamRZ 2013, 1994 - Leihmutterschaft in der Ukraine; zum schweizerischen Recht Verwaltungsgericht St. Gallen Urteil vom 19. August 2014 - B 2013/158 (aufgehoben durch Bundesgericht im Urteil vom 21.05.2015, BGer 5A_748/2014 - Leihmutterschaft in Kalifornien). Der BGH schließt sich der Auffassung an, dass eine ausländische Entscheidung im Fall der Leihmutterschaft die rechtliche Elternstellung den Wunsch- oder Bestelleltern zuweist, für sich genommen jedenfalls dann noch kein Verstoß gegen den deutschen ordre public darstellt, wenn ein Wunschelternteil - im Unterschied zur Leihmutter - mit dem Kind genetisch verwandt ist. Im Umkehrschluss heißt es aber zu diesem Punkt, dass eine andere Beurteilung möglich ist, wenn kein Wunschelternteil mit dem Kind genetisch verwandt wäre oder die Leihmutter auch genetische Mutter ist. Den Rechten der Leihmutter kommt nur dann Bedeutung zu, wenn diese sich dazu entschließt, selbst die Elternstellung zu dem Kind einzunehmen, und nach der Geburt nicht mehr zur Herausgabe des Kindes an die Wunscheltern bereit ist. Im (vorliegenden) Falle aber, wenn die mit dem Kind nicht genetisch verwandte Leihmutter das Kind in Übereinstimmung mit der getroffenen Leihmutterschaftsvereinbarung freiwillig an die Wunscheltern herausgegeben hat und zudem auch keine Elternstellung einnehmen wollte und will sind die Rechte der Leihmutter nicht verletzt.

4. Elternschaft von homosexuellen Paaren:

Der Umstand, dass eine gemeinsame Elternschaft von zwei die Vaterschaft anerkennenden Männern im deutschen Recht nicht vorgesehen ist, spricht nach der Auffassung des BGH auch nicht gegen die beantragte Zuordnung.

Denn nach der zur Sukzessivadoption ergangenen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG,  Urteil vom 19.02.2013, Az.: 1 BvL 1/11) ist vielmehr davon auszugehen, dass die Verhältnisse einer eingetragenen Lebenspartnerschaft das Aufwachsen von Kindern ebenso fördern können wie die einer Ehe.

Zu diesem Thema sei noch die schweizerische Rechtsprechung zu erwähnen, da der BGH auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 19. August 2014 (B 2013/158) Bezug nimmt.  Das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen hat das Amt für Bürgerrecht und Zivilstand angewiesen, in die Geburtsurkunde eines in Kalifornien im Wege einer Leihmutterschaft gebärenden Kindes beide Wunschväter einzutragen. Mit dem Urteil vom 21.05.2015, BGer 5A_748/2014 hat der Bundesgericht die Entscheidung des Verwaltungsgerichts jedoch aufgehoben. Das geschah nach der Entscheidung des BGH. Das Bundesgericht hat dabei u. a. mit dem Verbot der Stiefkindadoption für Personen, die in eingetragener Partnerschaft leben (Art. 28 PartG),  argumentiert. Sämtliche Arten von Leihmutterschaft seien in der Schweiz auf Verfassungsstufe verboten. Durch das kalifornische Urteil würde durch Geburt ein Rechtsverhältnis zum genetisch nicht verbundenen „Vater“ hergestellt, das in der Schweiz nicht möglich wäre. Soweit das amerikanische Urteil eine gewisse funktionale Nähe zur Adoption aufweise, wäre eine solche vorliegend ausgeschlossen, weil das geltende Schweizer Recht die Stiefkindadoption durch eingetragene Partner nicht zuließe.

Da die Stiefkindadoption (Sukzessivadoption) in Deutschland (bereits) erlaubt ist, kann die Diskrepanz der Entscheidungen der höchsten Gerichte in Deutschland und Schweiz mit diesem Umstand erklärt werden.

Unter Bezugnahme auf das Urteil des Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) vom 26. Juni 2014 - Beschwerde Nr. 65192/11 [Mennesson] Nr. 96 vertritt der BGH die Auffassung, dass wenn dem Kind die Zuordnung zum zweiten Wunschelternteil im Inland versagt wird, liegt darin ein Eingriff in sein Recht aus Art. 8 Abs. 1 EMRK, eine rechtliche Eltern-Kind-Verbindung begründen zu können. Der EGMR hat tatsächlich in den Urteilen Nr. 65192/11, Mennesson gegen Frankreich, und Nr. 65941/11 Labassée gegen Frankreich, je vom 26. Juni 2014 zur Anerkennung von im Ausland durch Leihmutterschaft hergestellten Kindesverhältnissen Stellung genommen, wenn im Anerkennungsstaat ein Leihmutterschaftsverbot gilt. Dabei ging es um Kinder, welche in den USA von einer Leihmutter zur Welt gebracht wurden und bei denen in Frankreich die Anerkennung des im Ausland begründeten Kindesverhältnisses, aber auch die Anerkennung der Vaterschaft oder die Herstellung eines Kindesverhältnisses auf dem Wege der Adoption verweigert wurde, obwohl jeweils der Ehemann des französischen Wunschelternpaares der genetische Vater war. Die Kinder waren in beiden Fällen zwischenzeitlich rund 13- bzw. 14-jährig, so dass längst eine feste sozialpsychische Beziehung, aber nach wie vor kein rechtliches Eltern-Kind-Verhältnis bestand, weil Frankreich auch die Anerkennung durch den Vater sowie die Adoption nicht zuließ. Der EGMR entschied, dass die aus Art. 8 EMRK fließenden Rechte der Eltern zwar nicht verletzt seien, weil sie ja faktisch ein Familienleben mit den bei ihnen lebenden Kindern hätten. Indes ging der Gerichtshof von einer Verletzung der Rechte der Kinder aus. Es wurde als unhaltbar erachtet, dass die Kinder kein rechtliches Kindesverhältnis zum genetischen Vater herstellen konnten, hingegen nicht der jeweiligen Ehefrau des genetischen Vaters, die in beiden Fällen ebenfalls als Beschwerdeführerin aufgetreten und die Anerkennung des in den USA zu ihr begründeten Kindesverhältnisses verlangt haben.

Ob aus der Rechtsprechung des EGMR unbedingt zu schließen ist, dass es unter dem Blickwinkel von Art. 8 EMRK nicht zulässig ist, ein Kindesverhältnis ohne genetischen Bezug zwischen Kind und Elternteil aus Ordre public-Gründen nicht anzuerkennen, ist fraglich.

Es bleibt abzuwarten, wie sich die Rechtsprechung zur Leihmutterschaft und der damit verbundenen Vaterschaftsanerkennung entwickelt. Denn viele Fragen bleiben immer noch ungeklärt.